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A autoisenção/exoneração das despesas condominiais, conferidas pelas Construtoras/Incorporadoras, em prejuízo da massa condominial

Rodrigo Vallejo Marsaioli

O tema em questão é palpitante - e de usual ocorrência - quando se está residindo em Condomínio/Edifício recém construído e entregue. Ou melhor dizendo, esta situação tem sido corrente, sobretudo - agora - com o Boom Imobiliário.

De bom alvitre, partirmos de uma premissa clara é lógica (quando o tema é entrega das chaves e manutenção das despesas de condomínio): as Construtora/Incorporadores buscam de todas as formas "ganhar" e "minimizar seus custos".

Em Instrumentos Particulares de Compromisso de Venda e Compra e/ou (na própria) Convenção Condominial, a Construtora/Incorporadora reserva unidades, para si (seja por estratégia comercial/mercadológica, seja para exploração de aluguel (aferição de renda) ou seja pela inviabilidade de venda, durante a construção), convencionando que estariam isentas das despesas condominiais.

Não obstante os argumentos no sentido de tentar impor a exoneração das despesas/quotas condominiais, a isenção deve ser entendida como liberalidade da Construtora/Incorporadora; que, aliás, tem como limitação a própria incorporação, a atribuição de matrículas individualizadas e a nstituição de nova entidade (própria - Condomínio) que demanda receitas para fazer frente as despesas.

Aliás, nunca demais lembrar que, as taxas/despesas condominiais têm caráter obrigatório, conforme disposto no o art. 12 da Lei nº4.591/64, tendo o condômino o dever inafastável de concorrer nas despesas de manutenção do condomínio.

O próprio STJ, por ocasião do Recurso Especial, de relatoria do Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior (REsp nº 151.758/MG, da 04ª Turma, julgado em 05/03/1998), afirmou - categoricamente - a invalidade de cláusula que estabelece, em favor da construtora e incorporadora, o privilégio da exoneração da obrigação de contribuir para as despesas do condomínio, imposta na convenção por ela outorgada.

Como se extrai deste julgamento: "o lesado por disposição abusiva inserida em convenção a que aderiram os adquirentes das unidades pode propor ação para declaração da nulidade da cláusula, independentemente de assembléia de condôminos, mesmo porque a própria obtenção da maioria necessária poderia estar inviabilizada se a construtora detiver, como se alegou, número de quotas suficiente para impedir a pretendida modificação" (grifei e realcei), o que legitima, também, o Condomínio, pois onerado pelo privilégio autoconcedido resultando na limitação material dos condôminos contribuintes e a maior arrecadação resultaria em seu benefício.

De clareza solar que, a não cobrança das construtoras e/ou das incorporadoras da taxa condominial, constitui violação legal ao Código Civil, mesmo que prevista na Convenção Condominial.

Noutra quadra, haverá, ao meu ver, desrespeito a Constituição Federal prevê e exige, no seu artigo 5º, o cumprimento e aplicação do Princípio da Isonomia, partindo da premissa de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Sob este prisma, portanto, chama a atenção:

I - O fato (como costumeiramente acontece) da Incorporadora não pagar a despesas condominial, mas votar nas Assembleias, acaba por legitimar sua participação e geração de custos/despesas, no dia a dia do Condomínio.

II - A proporcionalidade de votos (sem caráter contributivo à massa condominial), pelo número de unidades autoisentas acaba por instituir "um feudo", em favor da Incorporadora/Construtora.
III - Quando tal autoisenção/exoneração for imposta aos adquirentes/condôminos, e como já adrede aventado nos compromissos de compra e venda e/ou Convenção Condominial, tal conduta importará em redução do encargo à incorporadora, sem qualquer contrapartida.

Mais recentemente, colhemos o precedente do TJ/SP:

CONDOMÍNIO - Nulidade de cláusula da convenção do condomínio - Isenção parcial do pagamento de taxas condominiais à incorporadora - Convenção elaborada unilateralmente pela incorporadora e imposta aos adquirentes das unidades - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor - Desnecessidade da realização de assembleia de condôminos para aprovar a modificação da convenção - Legitimidade ad causam do Condomínio - A justificativa do acréscimo ao inciso I do art. 1.336 do Código Civil (salvo disposição em contrário na convenção), permitindo à convenção dispor, em relação ao rateio das despesas, de outra forma que a proporção das frações ideais, é para corrigir distorções, em razão do uso excessivo e oneroso do que é comum, ou na falta de possibilidade de uso, ainda que potencial, o que não é o caso da recorrente que vê seus imóveis se valorizarem pelos melhoramentos introduzidos e pela conservação do equipamento existente - Recurso desprovido. (TJ/SP; Apelação nº 9113792-61.2009.8.26.0000;Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 25/02/2014, 01ª Câmara de Direito Privado) - grifei e realcei.

IV - Por fim (e, em arremate), temos de dar atenção, com relação ao PRAZO PRESCRICIONAL para o pedido de cobrança/ressarcimento das despesas condominiais, que - ao meu ver - se iniciou (contra a Incorporadora/Construtora) no momento da entrega do empreendimento (ata de instituição).

Neste sentido, temos que este prazo pode ser de: 05 ou 10 anos (dependendo da Câmara de Direito Privado, do TJ/SP, que for distribuído o processo). Todavia, devo alertar que o STJ tem pendido para o prazo de 05 anos (o que merece, agilidade e rapidez dos Condomínios recém entregues). De se conferir:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE COBRANÇA. TAXAS CONDOMINIAIS. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS. 1.- Na vigência do atual Código Civil, o prazo prescricional aplicável à pretensão de cobrança de taxas condominiais passou a ser decinco anos, nos termos do art. 206, § 5º, I, desse diploma legal, observada a regra de transição do art. 2.028. 2.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1352767/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 03/05/2013).

Posto isto, respeitando os entendimento em contrários, entendo que: A ISENÇÃO, CONFERIDA PELA INCORPORADORA/CONSTRUTORA (VIA CONVENÇÃO/ATA POR ELA MESMA OUTORGADA), NÃO FAZ FRENTE AS DESPESAS CONDOMINIAIS, MESMO DEPOIS DE ENTREGUE O EMPREENDIMENTO.

Decorrência lógica disto, é a POSSIBILIDADE DO CONDOMÍNIO AJUIZAR A COMPETENTE AÇÃO DE COBRANÇA DE DESPESAS CONDOMINIAIS, em face da Construtora/Incorporadora, dos ÚLTIMOS 05 (CINCO) ANOS.

SMJ, este é meu entendimento a respeito da matéria.

RODRIGO VALLEJO MARSAIOLI é advogado. Formado em Direito pela Universidade Católica de Santos - UNISANTOS. Formado, também, em administração de empresas pela Faculdade de Administração de Empresas de Santos - FAES. Pós-graduado em Direito pela UNISANTOS. Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-Seção São Paulo (XIV Turma). É sócio do escritório MARSAIOLI & MARSAIOLI ADVOGADOS ASSOCIADOS. Professor do MBA (Direito Empresarial e Câmbio), junto a UNISANTA e UNISANTOS.

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